Actualités Juridiques Juillet 2013

– MARCHES PUBLICS 

– Le juge judiciaire et la « commande publique »

Le contentieux de la passation des marchés publics ne relève pas seulement des juridictions administratives. Une partie, soumise à l’ordonnance du 6 juin 2005, et non au CMP, est de la compétence du juge judiciaire. L’ordonnance a bouleversé le droit des marchés « hors code » et renforcé les pouvoirs du juge judiciaire, construisant une jurisprudence judiciaire de la commande « publique » (des contrats de droit privé).

Les personnes visées par l’ordonnance, qui ont vu leurs obligations s’accentuer depuis 2005, sont soit des personnes morales de droit privé en tant que pouvoir adjudicateur, répondant aux critères de l’organisme de droit public (Aéroports de Paris, La Poste, organismes d’HLM, etc.) sauf quand elles agissent pour le compte de l’Etat ; soit des personne de droit public, principalement des établissements industriels et commerciaux (SNCF, Banque de France, etc.), des AAI et des GIE, lorsque qu’elles agissent pour le compte d’une personne privée.

Les jurisprudences judiciaire et administrative sont-elles analogues ? Les règles et procédures applicables sont presque similaires, mais le juge judiciaire, à chaque silence du texte ou imprécisions, utilise une méthode de raisonnement différente. Néanmoins, les solutions se rejoignent, dans un même objectif de transparence et de libre concurrence, atténuant l’éternel dualisme juridictionnel.

RFDA, mai-juin 2013, n°3, « Le juge judiciaire et la « commande publique » », par Marion UBAUD-BERGERON, Professeur à l’Université Montpellier I, CREAM, p.531-54 

– AMENAGEMENT URBAIN 

– Le droit de préemption urbain à l’épreuve de la pollution des sols

Le vendeur d’un terrain au sol pollué n’a aucune obligation d’en informer le titulaire du droit de préemption : le contenu de la déclaration d’intention d’alénier étant limité aux informations figurant sur le formulaire national… Néanmoins, à la suite d’un rapport du Conseil d’Etat, une proposition de loi a été adoptée par le Sénat le 2 juillet 2012 visant à améliorer et à sécuriser l’exercice du droit de préemption et obliger le vendeur à informer le titulaire de l’état de pollution des sols du terrain.

Pour l’instant, la Cour rappelle que, s’il est facile pour le titulaire de se renseigner soi-même, le vendeur peut choisir de rester silencieux (Civ. 3e, 7 nov. 2012, Cne d’Amiens). Par ailleurs, d’autres outils existent déjà pour protéger le titulaire du droit de préemption. Il peut saisir le juge des expropriations pour réévaluer le prix d’un terrain pollué, une valeur souvent difficile à déterminer, en particulier lorsque le coût de la dépollution est supérieur à la valeur du terrain après réhabilitation.

En vue de la négociation des prix, connaitre le niveau de pollution du sol d’un terrain et les coûts de remise en l’état parait nécessaire, malgré la complexité supplémentaire ajoutée aux formalités. L’équilibre entre le devoir d’information du vendeur et le devoir de s’informer du titulaire du droit de préemption doit être trouvé.

RDI, juillet/août 2013, n°7/8, « Le droit de préemption urbain à l’épreuve de la pollution des sols », par Jean-François STRUILLOU, Directeur de recherche au CNRS, p. 352-355 

– URBANISME 

– Impartialité du juge, une exigence légitime du citoyen

M. C, M. S, M. W… les initiales trahissent rapidement les noms : l’affaire fait scandale depuis plusieurs années dans les hautes sphères du pouvoir. Sept des onze plaignants, mis en examen pour recel, abus de faiblesse, escroquerie aggravée, abus de confiance, etc. à l’encontre de Mme B, nonagénaire fortunée, ont présenté à la Cour une requête en suspicion légitime, contre les vice-présidents chargés de l’instruction M. G et Mme R, et contre le juge d’instruction Mme N, contestant leur impartialité et leur indépendance.

En l’espèce, M. G avait désigné comme expert son témoin de mariage, rémunéré dans des conditions imprécises ; et les magistrats avaient réagi dans la presse, ignorant la prohibition de la CEDH de répondre aux attaques. De plus dans quelle mesure l’avocat d’un accusé peut se permettre de réagir à la télévision, insinuant clairement l’affaire, et qualifiant M. C., M. S et M. W d’« anciens monarque », de « monarque » ou de « proche du monarque » ?

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 20 juin 2013, a préféré se déclarer incompétente pour statuer sur la requête, jugeant qu’il ne s’agissait non d’une requête en suspicion légitime, mais en récusation, et renvoyant cette question sensible au premier président de la cour d’appel.

Gaz. Pal., 30 juin au 2 juillet 2013, n°181 à 183, « Impartialité du juge, une exigence légitime du citoyen », Cass. com., 20 juin 2013, n° 13-84177, Avis par Gilles LACAN, Avocat général à la Cour de cassation, p. 8 

– DROIT DE L’ARCHITECTURE 

– Le dol du constructeur et l’action de l’acquéreur de l’ouvrage

Dans cet arrêt du 27 mars 2013, le constructeur n’a pas agi pour remédier à l’insuffisance des fondations au moment où cela été encore possible et n’en a pas informé les propriétaires, alors qu’il en avait connaissance. Même sans intention de nuire, la Cour décide qu’il a violé ses obligations contractuelles par dissimulation.

La notion de faute dolosive du constructeur a été élargie à une « simple constatation d’une absence de précautions élémentaires » par une série d’arrêts depuis 2001 (Civ. 3e, 27 juin 2001 ; Civ. 3e, 8 septembre 2009). La Cour semble ici revenir à une conception plus restrictive de la notion, en rendant la dissimulation constitutive de la faute dolosive du constructeur.

Par ailleurs, la solution de l’arrêt du 27 juin 2001 est confirmée : l’action de nature contractuelle fondée sur la faute dolosive du constructeur est attachée à l’immeuble et non à la personne de l’acquéreur initial de la maison. L’action est transmissible aux sous-acquéreurs, qui peuvent invoquer le dol même après expiration du délai décennal.

RDI, Juillet/Août 2013, n°7/8, « Le dol du constructeur et l’action de l’acquéreur de l’ouvrage », Civ. 3e, 27 mars 2013, n°12-13.840, p. 373-375 

– DROIT DE L’ARCHITECTURE 

– Administré, usager, citoyen, public… Les transformations du destinataire de l’action administrative et de son droit. L’usager victime

L’usager du service public est-il une victime comme les autres ? L’auteur de l’article déconstruit le régime particulier de l’usager victime et critique la séparation doctrinale traditionnelle, et factice, d’une responsabilité pour faute applicable l’usager victime, et d’une responsabilité sans faute concernant les tiers.

L’usager, contrairement au tiers, aurait accepté une part des risques de part le bénéfice qu’il retire de son usage avantageux du service public. Cette distinction parait aujourd’hui obsolète au regard du nombre d’usager bénéficiant de la responsabilité sans faute, des nouvelles présomptions de responsabilité, et des difficultés relatives à la qualification de la victime et à ses statuts hybrides.

Les régimes de responsabilité applicables à l’usager victime sont dépourvus de systématismes. Cependant, le juge tend à faire primer la qualité de victime avant celle d’usager, suivant le mouvement de socialisation des risques et les obligations toujours plus nombreuses de l’administration envers l’usager.

RFDA, mai-juin 2013, n°3, « Administré, usager, citoyen, public… Les transformations du destinataire de l’action administrative et de son droit. L’usager victime », par Maryse DEGUERGUE, Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne Paris I, p.477-483 

– DROIT DE L’ARCHITECTURE 

– L’ordre professionnel, septuagénaire vaillant mais surveillé

Seize ordres professionnels rassemblent aujourd’hui un million de professionnels de la santé, du droit et de la technique. L’arrêt Bouguen (CE, 2 avril 1943) est toujours de principe, soixante-dix ans après.

Au XXIème, de nouvelles problématiques sont nées concernant les rapports des ordres professionnels avec la multiplication des instruments de déontologie, les règles européennes de concurrence, etc. Néanmoins, l’ordre, vaillant, continue de « concour[ir] au fonctionnement du service public » (CE Bouguen, 2 avril 1943).

AJDA, 8 juillet 2013, n°24, « L’ordre professionnel, septuagénaire vaillant mais surveillé », Tribune de Benoît DELAUNAY, Professeur agrégé des facultés de droit, p.1361

– AMENAGEMENT URBAIN 

– Lotissement : l’implantation des bâtiments concernant seulement l’un des deux lots

Une opération d’aménagement entrainant la division d’une propriété foncière, l’implantation d’un bâtiment sur un des terrains et la cession d’une partie du terrain d’assiette, même s’il n’est pas prévu d’implanter un bâtiment sur le terrain cédé, est bien la division d’un lot en deux et constitue un lotissement au sens de l’article L. 442-1 du Code de l’urbanisme.

Mon TP (textes officiels), 5 juillet 2013, n°5719, « Lotissement. L’implantation des bâtiments concernant seulement l’un des deux lots », CE, 20 février 2013, n°345728, « Mme E et a. c/ commune de Jullouville et a. », p.7-8

– URBANISME 

– Le point de départ du délai de prescription de l’action publique

Les délits réprimés par l’article L. 480-4 du Code de l’urbanisme (délit de construction sans permis ou de construction en contravention avec les dispositions d’un permis) sont des infractions continues. Le délit commence donc à se commettre au début des travaux, jusqu’à leur achèvement, point de départ du délai de prescription triennal.

RDI, juillet/août 2013, n°7/8, « Le point de départ du délai de prescription de l’action publique », Cass. crim., 22 mai 2013, n°12-83.734, p. 372-373

– AMENAGEMENT URBAIN 

– ZAC : La déclaration d’utilité publique n’est pas un acte d’application de la convention d’aménagement

L’annulation d’une convention irrégulière d’aménagement d’une ZAC n’entraine pas celle de la déclaration d’utilité publique. Dans cet arrêt du 20 mars 2013, le Conseil d’Etat confirme sa décision du 11 juillet 2011 (n°320735).

Mon TP (textes officiels), 5 juillet 2013, n°5719, « ZAC. La déclaration d’utilité publique n’est pas un acte d’application de la convention d’aménagement », CE, 20 mars 2013, n°351101, « Société d’Aménagement de Lot-et-Garonne c/ Mme B et a. », p. 6-7

– PROPRIETE INTELLECTUELLE 

-Droit d’intéressement de l’agent public ayant participé à la création d’un logiciel

Lorsqu’un agent public a participé à la création d’un logiciel, il ne peut percevoir une prime d’intéressement si, ces créations ayant donné lieu à une exploitation commerciale, la personne publique en a directement tiré un produit. Lorsqu’ne personne publique commercialise une base de données dont l’exploitation est subordonnée à un moteur de recherche, les produits tirés de cette commercialisation doivent être regardés, pour l’application des dispositions du décret du 2 Octobre 1996, comme étant également tirés de la commercialisation du moteur de recherche.

La Gazette du Palais, édition généraliste, 12 & 13 Juin 2013, n° 163 à 164, Panorama de jurisprudence du Conseil d’Etat : CE, 22 mai 2013, par Philippe GRAVELEAU, p. 29 

– DROIT DE L’ARCHITECTURE 

-Qu’est-ce qu’une maison individuelle au sens de l’art. R423-23 du Code de l’Urbanisme ?

L’article R423-23 du Code de l’Urbanisme dispose que le délai d’instruction du permis de construire est de deux mois lorsqu’il porte sur « une maison individuelle, au sens du titre III du livre II du CCH ». Or, ces dispositions ont pour objet de régir les CCMI. La question s’est donc posée de savoir si ce délai abrégé ne concernait que les immeubles relevant d’un tel contrat.

La CAA de Lyon, dans un arrêt du 5 février 2013, a jugé « qu’en vertu des dispositions du CCH […], en particulier ses articles L231-1 et L 232-1, constitue une maison individuelle l’immeuble à usage professionnel et d’habitation ne comportant pas plus de deux logements destinés au même maître de l’ouvrage ; que l’application du b) de l’article R 423-23 précité du Code de l’Urbanisme est subordonnée à cette seule caractéristique, sans que le pétitionnaire ait en outre à justifier de l’existence de l’un des contrats de construction dont les dispositions en cause du CCH définissent le contenu ». Par suite, « le garage en cause constituant ainsi l’annexe d’une maison individuelle […], le délai d’instruction de la demande de permis de construire déposée par M. B. était de deux mois ».

AJDA, 10 Juin 2013, n° 20/2013, Qu’est-ce qu’une maison individuelle au sens de l’art. R423-23 du Code de l’Urbanisme ?, p. 1141

MARCHES PUBLICS 

-Contentieux des MAPA : spécifications techniques et délai raisonnable de notification

Dans le cadre de la restauration du donjon du château de Chambord, l’architecte en chef des monuments historiques avait prescrit que les travaux de maçonnerie soient réalisés avec du tuffeau de Villentrois, répondant à des caractéristiques extrêmement précises.

Dans un arrêt du 28 Mars 2013, la CAA de Nantes a jugé que la spécification de cette origine déterminée était justifiée par l’objet du marché, et qu’elle n’était pas de nature à porter atteinte au principe de concurrence ou à constituer une rupture d’égalité entre les candidats.

Par ailleurs, ce marché étant passé selon une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé de notifier aux candidats la décision d’attribution avant la signature du contrat ; pourtant, la faculté de saisir le juge précontractuel est une garantie que la Cour qualifie de « substantielle ». le pouvoir adjudicateur ne peut donc signer le contrat sans respecter un délai « raisonnable » (voir à ce sujet la note sur CE, 19 Janvier 2011, par L. Renouard).

Le requérant ayant été informé du rejet de son offre dans un courrier du 24 Janvier 2011, reçu le 25, et l’EP ayant signé le marché avec la société attributaire le 4 Février, la Cour a considéré que, en l’espèce, un délai raisonnable ménageant la possibilité de former un référé précontractuel avait été respecté.

Contrats publics, Juin 2013, n° 133, Jurisprudence nationale : CAA Nantes, 28 Mars 2013, SAS Guèble, par Catherine RIBOT, p. 13 

MARCHES PUBLICS 

-De l’interdiction du paiement différé et des moyens d’y échapper

Du fait des besoins croissants en financement des collectivités publiques réévaluer l’interdiction du paiement différé en recensant les moyens éventuels d’y échapper peut être utile. Le paiement différé n’étant proscrit que dans les marchés, le plus simple pour le législateur a été de créer des contrats non soumis au code. C’est ainsi que sont nés les contrats de partenariat dont l’intérêt, et une large partie de l’économie, reposent précisément sur cette forme de paiement.

D’autres contrats les avaient précédés, tels les baux emphytéotiques administratifs. Leur but initial était de permettre de constituer des droits réels sur le domaine public, mais dès lors que fut admise leur variante « aller-retour », c’est bien la prohibition du paiement différé qu’ils aboutissaient à détourner. Il en va d’ailleurs de même pour les autres autorisations d’occupation du domaine répondant au même schéma. Le recours au BEA « ordinaire » se trouvait cependant limité par les conditions d’intérêt général ou de service public imposées par les textes. Mais avec le BEA de valorisation, ce verrou est peut-être en passe de sauter, si l’on considère qu’il est également légalement concevable dans une formule « aller-retour ».

Il est néanmoins à noter que pour une catégorie au moins de marchés, il est admis implicitement, quoique clairement, une forme de paiement différé : il s’agit de la location-vente de produits et matériels. La même possibilité n’est pas offerte, en revanche, pour l’achat de services ou la réalisation de travaux.

Mais, quant à la question de savoir ce qu’il faut entendre par paiement différé (paiement qui se poursuit après l’achèvement ou de la prestation, ou paiement lissé sur la durée d’exécution du contrat ?), il n’est pas totalement évident que l’on puisse assimiler ces contrats de longue durée prévoyant jusqu’à leur terme des prestations récurrentes, à ceux qui portent sur une prestation unique enfermée dans un délai plus bref. Il serait pourtant utile, pour la sécurité des usagers et des montages qu’ils envisagent, de connaître rapidement la solution.

Contrats et marchés publics, Juin 2013, n° 6 – 14ème année, De l’interdiction du paiement différé et des moyens d’y échapper, par François LLORENS et Pierre SOLER-COUTEAUX, p. 1 

MARCHES PUBLICS 

-Une attribution de marché annulée pour soupçon de partialité

Dans le cadre d’un marché de construction menée par une commune, la CAA de Lyon, dans un arrêt du 14 Février 2013, a admis la recevabilité à agir d’une société n’ayant pas présenté d’offre. En effet, en application de l’avis du CE « Sté Gouelle » du 11 Avril 2012, la qualité de concurrent évincé « est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté de candidature ».

Par ailleurs, la Cour considère que « le principe d’impartialité s’applique au pouvoir adjudicateur, ainsi qu’aux personnes et autorités extérieures dont il s’adjoint les conseils en vue de la passation d’un marché ». En l’espèce, l’analyse des offres avait été opérée par un cabinet cotraitant de la maîtrise d’œuvre, dont le gérant était le père de l’un des gérants de la société attributaire, et ce lien n’avait pas été spontanément déclaré par les intéressés.

La Cour a donc conclu que « au regard de l’intensité des liens existant entre le maître d’œuvre et l’attributaire, et en l’absence de garanties appropriées pour pallier les risques apparents de partialité, la procédure de passation est déclarée irrégulière », et a retenu l’annulation du marché.

AJDA, 10 Juin 2013, n° 20/2013, Une attribution de marché annulée pour soupçon de partialité, p.1139

MARCHES PUBLICS 

-Obligations du pouvoir adjudicateur en cas de rejet d’une offre anormalement basse

Lorsqu’une offre apparaît anormalement basse, et que les justifications apportées par son auteur ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

En se fondant, pour estimer que l’offre de l’attributaire était anormalement basse, sur le seul écart de prix avec l’offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause était lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, le juge du référé précontractuel a commis une erreur de droit.

La Gazette du Palais, édition généraliste, 12 & 13 Juin 2013, n° 163 à 164, Panorama de jurisprudence du Conseil d’Etat : CE, 29 Mai 2013, Min. de l’Intérieur c/ Sté Artéis, par Philippe GRAVELEAU, p. 27